最近美国最高法院对出生公民权的案子做出了一个关键的判决——各下级法院法官对出生公民权限制的禁制令（亦即维持出生公民权的决定）仅对具体行政诉讼相对人（也就是原告的个人、组织或州）生效，不可自动适用于其他人。
由于这条判决改变了美国联邦司法系统在行政诉讼上的逻辑，从针对抽象行政的“政策”进行审查，改为对具象行政的“行为”进行审查，从而事实上收紧了美国司法体系对行政体系的审查权，改变了美国的三权分立结构，以至于会影响所有类似的案子（例如关税、留学生和移民），因此这实在值得一写。
我们先从确立美国司法权的马布里诉麦迪逊案（5 U.S. 137，下简称“马布里案”）开始讲起。这是一桩200多年前的案子，核心诉求是“新一届政府不承认前一任政府的委任”。当年的前任总统，联邦党人约翰•亚当斯在连任失败，联邦党失去国会多数后，迅速委任了大量联邦法官，给下一任的托马斯•杰斐逊政府“埋地雷”。
这些委任状按规矩，是由国务卿（没错，就是负责外交的国务卿）负责。约翰•亚当斯政府的国务卿是约翰•马歇尔。当时由于要委任的人实在太多，马歇尔加班加不过来，就没来得及发出几份委任状。而这些没来得及收到法官委任状的倒霉蛋当中，以威廉•马布里为代表的五个人对此很不满意，于是向联邦最高法院起诉杰斐逊政府的国务卿詹姆斯•麦迪逊，要求他补发委任状。
这就有个有趣的事情了：约翰•亚当斯委任的联邦最高法院首席大法官，正是他的国务卿约翰•马歇尔本人。马歇尔一看，这个问题是个烫手的山芋：一方面，杰斐逊政府不发委任状确实不合法，自己如果否决马布里的请求，一方面得罪亚当斯和自己在政治上的盟友，另一方面等于承认政府可以违法行政；但是如果支持马布里的请求，在当时杰斐逊政府和前任水火不容的背景下，政府十有八九也会置若罔闻，司法机关一兵一卒都没有，没法确保执行，面子上也不好看。两方面来看，于公对整个最高法院和美国司法系统也好，于私对马歇尔法官本人、对亚当斯总统和联邦党人也好，都是两难的问题，只能和稀泥解决。
马歇尔在这个案子中做出了一个今天读来颇有点“鸡贼”的判决——马布里你应该收到而没收到委任状的事实性问题，我认，这是政府的问题；但是，你援引的法律（《1789年司法法》中要求最高法院一审管辖行政行为），我认为是违反宪法的（《美国宪法》排他性规定最高法院的一审管辖权仅限涉外和涉各州主权案件，对其它案件只有上诉管辖权），我最高法院不能接你这个案子，你不能直接到我这里来告，你得走流程一步步来。这个稀泥一和，既没得罪老东家亚当斯总统和联邦党人（宣告杰斐逊总统和新政府的行为违法），又不至于让自己和司法机关没面子（并没有要求杰斐逊总统和新政府执行）。
这个案子在实际上自然不了了之（马布里也没那个精力一级级往上告），但是程序上却确立了两个原则：其一是重申了“最高法院有权宣告国会制定的法律违反宪法”这一宪法规定；其二是最高法院有权宣告政府的行政行为违法。这就在形式上确立了最高法院的司法权——而倘若最高法院等上级法院不对下级法院的判决提出异议，这也在形式上确立了各级法院的司法权。
但是，由于马歇尔“和稀泥”，最高法院的司法权实质上并没有得到确立（并没有要求杰斐逊政府给马布里颁发委任状）。行政和立法机关是出于“尊重”最高法院的立场去遵从最高法院的判决。当最高法院的判决不能服众，行政和立法机关不服的时候，事情往往会陷入难以收场的局面。
1835年马歇尔首席大法官以79岁高龄去世，接替他的是罗杰•布鲁克•托尼。托尼首席大法官任期当中，就发生了这么一件事情——斯科特诉桑福德案（60 U.S. 393）。19世纪初期的美国，在奴隶制度上实行“划江而治”。作为黑奴的斯科特曾跟随主人桑福德在美国各地（包括允许蓄奴的密苏里州和禁止蓄奴的伊利诺伊州）旅行，后为自己家人状告主人，希望获得自由。当时的美国联邦法律规定“奴隶一旦被带入禁止蓄奴的地区，即可获得自由”，因此乍一看来斯科特的诉讼是有胜算的。
但是，尽管托尼大法官是禁奴派（他在他父母去世之后，无偿释放了父母所蓄的所有奴隶，被当时的美国誉为道德模范），托尼大法官做出了一个极具争议的裁决：奴隶是奴隶主的财产，因此“奴隶一旦被带入禁止蓄奴的地区，即可获得自由”这一“剥夺奴隶主的财产”的规定不符合宪法第五修正案“任何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”的要求，应予废除。这一裁决显然极大激化了美国社会禁奴派和蓄奴派的矛盾，最终和其它因素一起引发了南北战争，以血腥结局收场。
我们比较两个案子，可以看出最高法院判案时的核心区别——最高法院在行政诉讼上，既可以对特定行政行为（或者不行为）的合法性下判决，也可以就整体的抽象政策的合法性下判决。这一原则延续至今，就成为“出生公民权”程序上的核心诉争——“法院是否有权利判决抽象政策的合法性”。
事实上，在这一次出生公民权程序案（Trump v. CASA, Inc.，24A884）的判决中，现任首席大法官约翰•罗伯茨和当年的马歇尔大法官一样，采取了和稀泥的做法——作为任期终身，独立审案的法官，需要确保司法权不被削弱；但是在实体问题上作裁定，则可能激化矛盾，酿成血祸。加上本届最高法院9位大法官又是3-3-3的分布（3名由特朗普提名，3名由其它共和党总统提名，3名由民主党总统提名），罗伯茨再不和稀泥，恐怕最高法院内部要先打起来。
罗伯茨在此案当中所做的判决，法理来看是没有问题的——最高法院对政策下达全国性禁令，确实是宪法赋予的司法权的一部分；但下级法院能否下达全国性禁令，确实属于灰色地带。原来的做法，是最高法院默许——我没说不，下级法院就能干；现在的做法，是最高法院明许——我没说能，下级法院就不能干。两种做法都没有问题，属于是司法体系内部的规定。
但是，考虑到美国当前的政治现实，罗伯茨毫无疑问动了美国的司法平衡。现在有争议的案例，都涉及到普通公民的切身利益——例如出生公民权涉及剥夺婴儿身为美国公民的权利，也即在美国居留的自由；关税则在法律上是进口商向政府缴纳的税收，涉及美国进口商的财产。对于这类案件而言，将全国性禁令限缩在最高法院，等于变相需要重复兴讼，延长诉讼流程，无论在金钱上还是时间上，都会增加社会平均的诉讼成本。这对于特朗普政府而言，相对是有利的。
同时，这么做法也会带来一些非常有趣甚至荒谬的局面。单就出生公民权案而言，这一判决使得美国的蓝红分化，从政治立场层面进化到了具体利益层面。原来而言，在红州居住和蓝州居住，至少在民权法理上没有什么分别；但如今随着红州放弃兴讼，出生公民权事实上成为了“蓝州仍然有效，红州事实失效”的权利。同样的道理，在尚未决定的关税案子（加州、十二州诉特朗普的案子）上，如果下级法院判决加州胜诉，也会出现“加州不收别州收”的荒唐一幕。
美国历史上，这样的事情倒也不是没有过。1820年的美国通过了一条叫《密苏里妥协案》的法律，规定北纬36.5度以北的路易斯安那购地（密西西比河以西当时属于美国的土地），除密苏里州外禁止蓄奴。这条法律在奴隶制这个“大是大非”问题上，采取了和稀泥的态度。
当时正在竞选联邦参议员，后来成为美国总统的亚伯拉罕•林肯对此提出了一条非常尖锐的批评——“一个自相分争之家必无法站立……奴隶制要么会在反对和遏制下逐渐灭亡，让公众安心；要么会在鼓吹和推广下遍布全美，无论新旧，无论南北”。
在今天看来，南北战争前美国的矛盾，和今时今日美国的矛盾非常相似：一方面，在劳动力市场上，围绕“二等人”（当年的黑奴，如今的非法移民）参与劳动的权利，两党之间、各州之间有明显的争拗；另一方面，在国际贸易上，两党之间，主张自由贸易的州（当年是南方州，今天是加州、纽约州等州）和主张保护主义的州（当年是东北部工业州，今天是“铁锈带”州）之间，也有明显的争拗。
尽管今天罗伯茨首席大法官没有说像当年的托尼首席大法官一样，以一个极具争议的判决引爆这个火药桶，但美国的社会矛盾，确实已经到了一个一触即发的地步。
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